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法律規避制度操作中存在的問題探析

來源:原創論文網 添加時間:2020-03-12

  摘    要: 法律規避制度自身存在主觀故意認定困難的缺陷,且該制度與我國《涉外民事關系法律適用法》的意識自治原則略有抵觸。實質上,設立法律規避制度是為了維護法院地國的利益,但直接適用的法、公共秩序保留制度的實施,亦可以達到相同的效果。因此,在未來法律規避制度不應納入立法。

  關鍵詞: 法律規避; 沖突規范; 公共秩序保留;

  我國對法律規避制度的規定最早出現在《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》當中。但在2011年實施的《涉外民事關系法律適用法》并未規定法律規避制度,而是由之后的《涉外民事關系法律適用法》司法解釋第11條確立法律規避制度。從上述立法進程看來,我國對是否設立法律規避制度是存在爭議的。在國際上,也只有少量的國家設立了法律規避制度。那么,我國是否有設立法律規避制度的必要呢?筆者認為,法律規避制度在操作過程中具有主觀故意認定困難等缺陷,且其他一些制度具有和法律規避一樣的作用,因此法律規避制度不應納入立法。

  一、主觀故意認定困難

  法律規避制度的構成要件,在學界主要有“四要素”“六要素”等學說[1]在這些要件當中,筆者認為,較為重要的要件有兩個,一是行為人主觀故意的認定,二是如何理解和確認法律、行政法規的強制性規定。對這兩個要件的認定,在司法實踐中存在一定的難度。

  從司法實踐的角度而言,法律規避制度的致命缺陷在于對當事人規避法律的主觀意圖難以認定。正因如此,法國學者奧迪特教授認為法律規避制度沒有任何司法實用性。[2]在刑法上,對于犯罪嫌疑人主觀上的故意,在手段上可以通過對嫌疑人訊問來認定。此外還有大量的法規和司法解釋可供法官來推定主觀故意。而對于民事涉外案件,由于缺乏可推定當事人主觀故意的法律法規、司法解釋且法官無法采取訊問等手段,因此法官往往只能夠通過經驗法則和自身的價值判斷來認定當事人是否存在規避法律的故意。

  所謂經驗法則,是指人們從生活經驗中歸納獲得的關于事物因果關系或屬性狀態的法則或知識。[3]但法官能否正確適用經驗法則呢?筆者認為,經驗法則類似于自然法,由于并未成文化和法定化,因此在適用經驗法則時仍可能會出現困難和偏差。首先,雖然經驗法則具有普遍性,但由于法官是獨立的個體,不同的法官心中所認定的經驗法則不同。其次,在認定案件事實時,法官會或多或少地受個人價值觀念的影響。因此,不同的法官運用不同的經驗法則去適用,進而認定出不同的結果。

  在鮑富萊蒙王子妃離婚案中,鮑妃是為了離婚的目的而移居到德國。對此,以一般人的標準基本上都就可以認定鮑妃存在主觀上的“欺詐”。由于案件事實較為明了,爭議不大,經驗法則較容易適用。但在一些案件中,當事人的主觀心態較為復雜,經驗法則就較難正確適用了。例如,在香港中成財務公司案中,爭議的焦點在于,當事人是為了“欺詐”而故意規避法律;還是合理適用當事人意思自治,只是對法律的靈活運用而不存在“欺詐”的主觀心態。在這種情況之下,法官就難以利用經驗法則來認定案件事實了。因為是否具有“欺詐”心理,只有當事人自己知道。在香港中成財務公司案中,法官強調了當事人規避了強制性規定,但未點名當事人是否具有主觀上的“故意”。法官有意或無意地回避主觀心態認定的問題,實則也反映了主觀認定困難的問題。

  最終認定是否存在主觀故意的決定權掌握在法官手中,一方面,法律規避意圖認定的模糊性為法官濫用自由裁量權和適用法院地法提供了借口。另一方面,這也提醒法官要慎用、少用法律規避制度。
 

法律規避制度操作中存在的問題探析
 

  二、法律規避與立法宗旨相沖突

  2011年實施的《涉外民事關系法律適用法》體現了一些立法宗旨、原則,而法律規避制度在一定程度上違背了這些宗旨原則。一是,意思自治原則!斗蛇m用法》中在15個條文采用了意思自治原則,通篇洋溢的當事人意思自治精神同立法者“當事人的事盡量交給當事人辦”的理念密不可分。[4]二是,大量連結點的增設使得適用準據法變得更加靈活。

  首先,意思自治原則和沖突規范中連結點的增設,給當事人提供更多的選擇。當事人充分靈活地運用法律,來達到目的和實現利益最大化,這是法律賦予他們的權利。立法者在設定意思自治原則時,就已經考慮到法律頒布后當事人會靈活利用規則,因此當事人靈活運用法律并不違背立法原意。然而,在《法律適用法》頒布之后,司法解釋所規定的法律規避制度又限制了當事人的意思自治,從這點來講,司法解釋和《法律適用法》之間是存在矛盾和沖突的。其次,法律規避限制了國際間的貿易往來。例如在香港中成財務公司案中,在訂立合同階段,當事人相互間彼此信任,均根據意思自治認可合同的有效性,并根據合同的約定正常履行。后來,內地法院為維護本國的利益而使得合同歸于無效,這使得前期的合作破滅。法律規避限制了當事人充分發揮意思自治,降低貿易的活躍性。

  三、法律規避制度贅余

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  先對比一組案例。鮑富萊蒙王子妃離婚案中,鮑妃為了離婚規避了法國的法律,最終法國法院判決鮑妃離婚無效。而在弗萊案中,弗萊夫婦為了離婚規避了意大利法律,后來向法國法院申請離婚,最終法國法院判決準許離婚。在這兩個案件中,可以發現,當時人均使用了“欺詐”的手段規避不利于自身的法律,那為什么法院判決的結果不同呢?筆者認為,法律規避制度設立的目的,更多的是為了維護本國的利益。鮑妃規避的是法院地國的法律,而弗萊夫婦規避的是非法院地國的法律,雖然都存在主觀上的故意“欺詐”,但是由于法院處在法國,規避法國法律將損害本國的利益和侵犯法律威嚴,而規避他國法律并不會對本國的利益造成損害。其實,在香港中成財務案中,內地法院也有維護本國經濟利益的傾向。因此,從這個角度來講,法律規避設立的本質是防止一些人變通利用法律,避免本國利益受損。

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  維護本國利益這一功能,完全可以由《法律適用法》所設立的一些制度實現。第一,是最密切聯系原則。最密切聯系原則不僅運用在自然人國籍、有價證券、合同的法律適用上,立法者還將這一規則納入到“總則”的條款當中,類似于兜底性質的條款。如何認定“最密切聯系”,雖然理論上可以根據法律關系要素的數量和重要程度來確定,但是在實踐當中,由于缺乏具體的法律規定,最終“在密切聯系”的判定落入到法官的自由心證當中。在適用最密切原則的情況下,法官完全可以依據原則選擇適用有利于本國利益的連結點。第二,是直接適用的法。相對于法律規避,直接適用的法的優勢在于其不需要判定當事人的主觀意圖。一方面,直接適用的法比法律規避更加容易操作,適用的條件也更加清晰明了,不易被濫用誤用。另一方面,直接適用的法規定了“應當認定為強制性規定的其他情形”這一兜底性條款,涉及的保護范圍較廣。第三,是公共秩序保留保留制度。有學者認為,法律規避是公共秩序保留制度的一部分或者是公共秩序保留的特殊形態,筆者較為贊同此類觀點。法律認定法律規避,是因為行為人規避了國內的強行法。從廣義上說,強行法無疑是公共秩序的組成部分,而且是其中公共利益屬性最強烈的部分,因而規避強行法當然也構成對公共秩序的規避。[5]因此,公共秩序保留制度涵蓋了法律規避制度,公共秩序保留制度的范圍更加廣泛。所以,法官可以用公共秩序保留制度來取代法律規避制度。

  四、結論

  首先,法律規避制度的缺陷在于當事人的主觀故意較難認定,法律規避意圖認定的模糊性將可能導致法官對法律規避制度的濫用。其次,法律規避制度與我國《涉外民事關系法律適用法》推崇當事人意思自治的立法宗旨相沖突。再次,法律規避制度實質的作用是維護法院地國的利益,因此從這個角度來看,法律規避制度實質就是特殊形態的公共秩序保留制度。綜上,由于法律規避制度有著認定困難的缺陷且違背立法宗旨,現有制度的實施可以達到法律規避制度的效果,因此在將來法律規避制度沒有納入立法的必要。

  參考文獻

  [1]許慶坤.我國沖突法中的法律規避制度:流變、適用及趨向[J].華東政法大學學報,2014(04):138-139.
  [2]劉仁山.“直接適用的法”在我國的適用——兼評《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋(一)》第10條[J].法商研究,2013,30(03):80.
  [3]張衛平.認識經驗法則[J].清華法學,2008(06):7.
  [4]王勝明.《涉外民事關系法律適用法》的指導思想[J].政法論壇,2012,30(01):2.
  [5]許光耀.略論國際私法上的法律規避制度[J].法學評論,2012,30(06):82.

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