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維護ISDS仲裁裁決一致性的措施

來源:原創論文網 添加時間:2019-05-08

  摘要:為了保護本國資本在域外市場的安全, 歐美等發達國家借助ISDS來尋求爭端解決方案。但隨著資本流入的增多及資本輸出輸入角色的轉換, ISDS機制的缺陷凸顯出來, 尤其是國際投資仲裁因裁決不一致現象頻繁而飽受批評。結合ISDS的典型案例及各國協定的內容對仲裁裁決不一致的原因進行分析并提出應對措施, 以避免出現ISDS裁決不一致的尷尬。

  關鍵詞:ISDS機制; 國際投資仲裁; 裁決一致性;

  一、IS DS機制

 。ㄒ唬 ISDS機制來源

  1969年, 乍得-意大利投資協定中首次出現了投資者-國家爭端解決機制的概念, 即ISDS機制 (Investor-State Dispute Settlement) .ISDS與傳統的外交保護, 或是一些類似于WTO處理機制不同, 它并不將爭端放入國家-國家的框架內進行[1], 允許私人投資者可以不用當地救濟, 并且不需要通過母國, 直接向仲裁機構對東道國申請仲裁, 主張自己的權利, 其天然的優越性極大地激勵了私人投資者的熱情, 增加了東道國對外資的吸引力。

 。ǘ ISDS機制存在的缺陷

  ISDS機制相較于外交保護與使用東道國當地救濟而言, 更直接便捷。然而世界格局在不斷變化的過程中, 作為私人投資主體的發達國家也開始成為資本的輸入國, 被訴壓力驟增, ISDS機制存在的缺陷也顯現出來。首先, ISDS賦予了投資者與仲裁庭過大的權利, 同時ISDS條款也并未對提起投資仲裁的范圍進行詳細解釋, 變相給予了仲裁庭挑戰國內法的權利, 且該裁決一裁終局, 從而破壞東道國國家主權。其次, ISDS仲裁缺乏一致性, 仲裁庭權力巨大卻缺乏對仲裁程序及仲裁員選任等相關條款的約束。再次, ISDS裁決結果對東道國的政策制定產生負面影響;趥鹘y商事仲裁框架的ISDS機制更多地關注投資者的利益, 而忽略國家及公共政策對本國公民的影響, 此外, 對于相同事實的案件仲裁庭對案件關鍵點的評判不一, 也會造成東道國的“監管恐懼”[2], 影響東道國健康、環境、安全等公共政策的制定和實施。

 。ㄈ ISDS機制中裁決一致性的重要性

  ISDS仲裁缺乏一致性是指在運用相同的文本條件下, 對相同或類似案件的裁決會經常出現沖突與矛盾, 其主要表現是:一方面, 由一樣或差不多一樣的文字敘述呈現出的文本, 由不同的仲裁庭解讀將會出現不一樣甚至互相矛盾的觀點, 如不同仲裁庭對ICSID第25條項下的“投資”一詞就會作出不一致的解讀;另一方面, 同樣的或者差不多一樣的文字所呈現出的一樣或者類似的權利可能也會被不同的仲裁庭作出不一致甚至互相矛盾的解讀, 比如Lauder案。造成ISDS仲裁裁決不一致性的原因是多重的, 從實踐中可以看出, 各國為了確保仲裁前后裁決的一致, 希望從建立新的仲裁機制、上訴機制、明確仲裁程序及仲裁員選任制度等各個方面, 對ISDS機制進行改革。

國際仲裁

  二、La ude r案件分析

 。ㄒ唬 基本案情

  前文提到的Lauder案[3]是世界對ISDS機制下的仲裁裁決不一致迸發質疑的重要案件。美國投資者Lauder分別依據《美國和捷克雙邊投資條約》和《荷蘭和捷克雙邊投資條約》提起仲裁, 這兩個案件在參與當事人、訴因及請求事實三重因素上幾乎是一致的, 最大不同點在于一個在斯德哥爾摩仲裁, 另一個在倫敦仲裁。然而, 兩個仲裁庭在捷克政府的行為是否構成征收、是否違反公平公正待遇標準和國際法上的最低待遇標準、是否為外國投資者提供了充分的安全與保護等問題上作出的裁決完全相反。

 。ǘ 裁決沖突的原因分析

  Lauder案裁決不一致的荒謬結果引發廣泛評論, 甚至引發了反對ISDS機制的浪潮, 因此正確分析產生ISDS機制裁決不一致的原因, 從而對ISDS機制進行改良是重中之重。

  1. 投資爭端的屬性與ISDS機制屬性相沖突

  無論是過去傳統的國家-國家的框架解決方式還是ISDS機制下私人-國家的解決方式, 都不可避免地包含公法屬性, 而ISDS機制是建立在傳統的商事仲裁框架之上的, 它的目的是維護資本的自由與不受侵犯, 因而它必然地在仲裁結果中偏向于投資者。然而, 當原來的資本輸出國逐漸成為資本輸入國, 逐漸成為被訴主體時, 越來越多的國家及仲裁參與人開始關注仲裁結果對國家公共政策、安全政策的影響。然而這種影響程度無法用文本或其他固定的形式確定下來, 不同的仲裁員、不同的國家對公法屬性的接納程度不同就會導致對相同問題不同的判斷, 這是投資爭端與ISDS機制的本質屬性所造成的。

  2. ISDS機制的仲裁缺乏透明度

  ISDS機制建立在傳統商事仲裁框架之上, 具有高度自治性, 也保留了商事仲裁過程保密的特點, 涉及案件的程序一般都是在排除第三方的情形下進行的。但是傳統的商事仲裁雙方都為私人主體, 而ISDS仲裁的一方為國家, 當爭端涉及該國國民時, 一味地對仲裁的過程及結果進行保密, 就導致對相同文本可以有不同解讀、相同案件可以有不同結果。

  3. 多條約的沖突運用以及沒有建立合并審理制度

  投資爭端仲裁是基于各國間簽署的多邊、雙邊投資協定等文件進行的, 適用的實體規則不同, 對于相同或類似問題爭端雙方就會有不一樣的選擇, 又由于存在不同的仲裁規則, 程序上也可能存在差異, 然后仲裁庭就會分別單獨進行審理, 從而產生不一樣的裁決結果。此外, 多條約的適用可能會在一定程度上造成爭端雙方對條約進行規避, 從而會得到不同的仲裁結果。

  4. 缺乏仲裁員的相關制度

  仲裁員對仲裁結果起主導作用, 是影響仲裁裁決一致性的關鍵因素。目前, ISDS管轄權分散且呈現擴大趨勢, 受理仲裁的機構很多, 還有臨時仲裁, 仲裁員的選任相當自由。此外, 仲裁員受經濟激勵、多重角色交互及缺乏司法監督等相關制度的影響, 仲裁裁決一致性的缺失也比較容易發生。

  三、維護IS DS仲裁裁決一致性的措施

  隨著部分國家出現對ISDS的反思浪潮加劇, ISDS機制也不得不進行改良, 這些改良希望通過找準定位革新機制、限制仲裁權力的分散、細化仲裁規則等措施清除仲裁裁決非一致性的缺陷, 提高裁決的公正性、權威性。

 。ㄒ唬 對既判力原則的靈活運用

  適用既判力原則是一條確保前后裁決一致的有效途徑, 通過對當事人、訴因以及請求這三重因素中的每一重因素作實質分析, 適當軟化三重因素一致性的要求, 可避免諸多不合理的實踐推論, 從而達到平衡正當程序考量與滿足既判力原則適用的雙重目的。

 。ǘ 找準定位, 防止套用ISDS條款

  不能一味地僅是對原有的ISDS機制的內容進行整合, 解決裁決一致性問題需要創新改革。適度限定仲裁庭的權力以及仲裁范圍, 可以學習TTIP在協定中通過反向列舉的方式規定仲裁庭的權力與范圍。仲裁申請可以依據不同的爭端解決規則提起, 比如ICSID仲裁規則、ICSID附加便利性規則以及UNCITRAL仲裁規則或其他雙方同意的規則, 根據不同的仲裁規則就可能會出現不同的仲裁裁決, 而目前并沒有投資協定可以明確規則之間的關系, 以及對混合型規則下出現問題的解決方式。

 。ㄈ 建立獨立的投資法庭系統, 完善上訴機構

  可以在協定中確定由各國選出的法官組成仲裁法庭的法官常設名單, 這些法官實行工資制, 且需要規定任職的“冷卻期”, 在爭議發生時, 從名單中各出一個本國法官及第三國法官組成一組, 由主席法官將案件在各小組進行分配。對于上訴機構的規定除借鑒歐盟的實踐經驗之外, 還需要設立一個獨立的專項資金機構, ISDS案件的成本很高, 除明確上訴時限之外, 可以通過投資仲裁專項資金機構向第三方進行融資, 解決敗訴方無法承擔費用的風險。

 。ㄋ模 細化仲裁程序規則及規范仲裁員規則

  目前, 仲裁行業也制定了一些補充性的軟法[4], 比如2004年《國際律師協會 (IBA) 國際仲裁利益沖突指引》等, 這些準則都在ISDS案件中有不同程度的援引, 但ISDS機制仍需建立一個統一對仲裁員及仲裁庭進行規制的行為準則, 防止因多重身份而造成的沖突裁決。也可以增設調解程序, 緩解案件壓力。還可以設立“法庭之友”程序, 不僅僅與投資者相關的第三方可以進入仲裁程序, 只要可以證明與該投資仲裁案件有直接或間接利益關系的第三方都可以進入仲裁程序, 提高仲裁的透明度。

  隨著對外投資的不斷增多, 中國已兼具資本輸入國和輸出國的雙重身份, 這就要求中國必須重視對ISDS機制的創新, 借鑒TPP和TTIP的做法, 通過明確ISDS屬性的定位, 限制仲裁庭管轄權, 提升透明度, 改進仲裁程序, 約束仲裁員和仲裁庭, 建立獨立投資法庭和上訴機制來解決ISDS仲裁裁決不一致的問題, 避免中國在作為投資者或東道國時利益受損的情況出現。

  參考文獻

  [1]王露陽。ISDS中投資者與東道國權益平衡性探究:美國路徑轉變及對中國的啟示[J].河北法學, 2016 (12) :134-146.
  [2]高臻。飽受爭議的ISDS機制[N]. 21世紀經濟報道, 2015-11-05 (004) .
  [3]王自強。論投資者-國家間爭端解決機制在實踐中產生的主要問題及完善建議[D].深圳:深圳大學, 2017.
  [4]王春婕!吨腥枕n投資協定》ISDS機制研究:現狀、問題及前瞻[J].東岳論叢, 2017 (7) :93-100.

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